En 1988 una mujer en los Estados Unidos firmó un contrato con una pareja de esposos para alquilar su vientre y aceptar ser inseminada con el esperma del marido. El contrato establecía que ni bien naciera la niña ella renunciaría a todo derecho de patria potestad. La niña nació y la mujer se negó a entregarla. El caso llegó a la Corte y fue conocido como el famoso caso “Baby M”.
La pregunta central para los jueces fue esta: ¿Qué reglas debemos aplicar? ¿Las de contratos o las de familia? Si se aplican las reglas de contratos es claro que “una venta es una venta” y que las partes pueden acordar empeñar su palabra de la manera que más les convenga. Incumplir la palabra empeñada en un contrato es sancionable y por tanto la madre que alquiló su vientre debía entregar a la niña.
Pero, por otro lado, si se aplican las reglas de familia el resultado puede ser muy diferente. Estas imponen un conjunto de derechos y obligaciones contra las que no se puede pactar en un contrato. La Corte de Nueva Jersey decidió que en este caso las reglas de contratos eran inaplicables a relaciones humanas de esta naturaleza. Aplicando reglas de familia, decidió por el principio del “mejor interés del niño” y concedió la custodia al padre y derechos de visita a la madre.
¿Por qué es importante este debate jurídico para nosotros? Porque a propósito de la próxima discusión de la ley de Unión Civil –que permite a parejas del mismo sexo tener los mismos derechos y obligaciones generados por un matrimonio– el debate está yendo insospechadamente para las partes, por el mismo camino. ¿Qué reglas deben aplicarse? ¿Reglas de familia o reglas de contratos?
Curiosamente – y a la inversa que en el caso Baby M– los sectores más conservadores peruanos no se oponen a que existan contratos entre homosexuales para regular situaciones de manifiesta injusticia sobre su patrimonio. A lo que se oponen, en el fondo, es a que se aplique reglas del derecho de familia y de sucesiones, que son de orden público y contra las que no se puede pactar en protección de ese bien jurídico llamado “familia”. Es decir, mientras las relaciones humanas y afectivas de los homosexuales puedan reducirse a un ámbito meramente comercial, no hay mayor rechazo. Por el contrario. Pero, si se conceden derechos conyugales, la cosa cambia dramáticamente.
El derecho no es inmutable. Por el contrario, debe buscar, utilizando los principios que lo nutren, soluciones nuevas a problemas nuevos. Y las soluciones deben ser justas y consistentes con un sistema jurídico. Veamos un antecedente. Las reglas de familia son las que establecen la sociedad de gananciales. Es eso y no otra cosa lo que se crea con la convivencia continua de dos personas libres de impedimento para contraer matrimonio. El derecho peruano de familia reconoció esa realidad y la Constituyente de 1979 le dio rango constitucional. Cuando se reconoció la sociedad de hecho, a nadie se le ocurrió aplicar reglas de contratos. Se reconoció que parejas que no habían contraído matrimonio civil, por un sinnúmero de razones, tenían los mismos gananciales, si se cumplían ciertos requisitos, que los que tenía una pareja casada.
Es un avance que a los homosexuales se les reconozca la posibilidad de utilizar todos los artilugios jurídicos que concede el derecho de contratos para salvar su patrimonio de terceros indeseables, pero la verdad es que no hay coherencia en el sistema jurídico si las cosas quedan ahí. No se estaría reconociendo una realidad evidente que puede generar rechazo –por ser marginal, desconocida y cargada de estereotipos– pero que existe y seguirá existiendo. Las parejas del mismo sexo conviven como familia y muchas de ellas tienen consigo a sus hijos biológicos. Ya sucede. Ya está aquí.
¿Familia o contratos? ¿Cuál será el camino del Congreso?
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